La creación publicitaria, las estrategias de marketing y las estrategias de medios que crean las empresas de publicidad y de medios, se encuentran dentro del ámbito de protección del derecho de autor. Su uso indebido, sin la autorización o el pago que reconozca los derechos correspondientes, bien sea como consecuencia de una licitación o concurso o por la ruptura anticipada de un vínculo contractual, genera responsabilidades jurídicas y económicas para quien los vulnera.

 

Como ha señalado la Corte Constitucional, el concepto de propiedad intelectual, “...hace referencia a un amplio espectro de derechos de distinta naturaleza: mientras algunos se originan en un acto de creación intelectual y son reconocidos para estimularla y recompensarla, otros, medie o no creación intelectual, se otorgan con la finalidad de regular la competencia entre productores”[3]

 

Una de las expresiones de la propiedad intelectual son los derechos de autor, que comprenden, entre otros las obras literarias, científicas y artísticas. El objeto que se protege a través del derecho de autor es la obra, como expresión personal de la inteligencia que desarrolla un pensamiento y que se manifiesta bajo una forma perceptible, con  originalidad o individualidad suficiente y con aptitud para ser difundida y reproducida.

 

La Corte define los derechos de autor como “aquellos que surgen en virtud de la relación entre personas naturales creadoras de obras originales, sean éstas literarias, artísticas o científicas,  y que recaen exclusivamente sobre las expresiones de las mismas”[4].

 

Al analizar los alcances de los Derechos patrimoniales del autor, señala la Alta Corporación que “el titular tiene plena capacidad de disposición, lo que hace que sean transferibles y por lo tanto objeto eventual de una regulación especial que establezca las condiciones y limitaciones para el ejercicio de la misma, con miras a su explotación económica, (reproducción material de la obra, comunicación pública en forma no material, transformación de la obra).”[5]

 

Ahora bien, la protección del Derecho de Autor comprende exclusivamente la forma mediante la cual las ideas del autor son descritas, explicadas, ilustradas o incorporadas a las obras, y que por tanto, las ideas contenidas en las obras literarias y artísticas no son objeto de protección (Art. 7 Dec.351).

 

En consecuencia, en todo caso, las labores identificadas deben producir como consecuencia ideas plasmadas de cualquier forma susceptible de protección y no consistir en meros procesos o metodologías que no encuentran concreción alguna en una forma tangible.

 

La “obra publicitaria”, entendida como la forma que adopta el mensaje publicitario, sin lugar a dudas es un  producto del intelecto, reconocidamente involucrado en el alcance de la protección de derecho de autor.

 

Para que opere la protección del derecho de autor es necesario:

 

• Que exista una creación formal, no solamente una idea.

• Que la creación sea original sin importar el valor o mérito de la obra, ni su destino o forma de expresión.

• Que sea susceptible de fijación y de darse a conocer al público, lo cual no significa que el público la conozca sino que pueda llegar a conocerla.

 

Por estas premisas, es necesario que la creación del intelecto se concrete en una forma, en una expresión de cualquier naturaleza porque las solas “ideas” no encuentran protección de tipo autoral. 

 

Estos conceptos son fundamentales para la comprensión del objeto de la protección tanto para la denominada “obra publicitaria” como para obra “estratégica, de planificación e investigación”.

 

Artículo 3 de la Decisión 351 de 1993. El Derecho de Autor, el producto publicitario en general  habrá de encuadrar dentro de la definición contenida en el:

 

 “A los efectos de esta decisión se entiende por: … Obra: Toda creación intelectual original de naturaleza artística, científica o literaria, susceptible de ser divulga o reproducida en cualquier forma.”

 

Para quedar incurso en la protección de la legislación de derechos de autor, la obra ha de consistir en un escrito, texto, composición musical con o sin letra, obra dramática y/o dramático musical, obra coreográfica, obra cinematográfica y/o audiovisual, dibujo, pintura, escultura, grabado, litografía, fotografía o creación expresada por procedimiento análogo a ella, ilustración, mapa, croquis, etc; en todo caso creación proveniente de la inteligencia humana que sea susceptible de ser fijada y por ende reproducida o divulgada por cualquier medio conocido o por conocer (Art. 4 Dec. 351).

 

Es de señalar que la originalidad no implica novedad o altura inventiva como si se requeriría si la pretensión fuese obtener una patente de invención o un modelo de utilidad, sino que significa que la obra provenga directamente de la mente del autor y no constituya una vulgar copia de otra ya previamente existente.

 

Ejemplo evidente de esta definición son las distintas manifestaciones expresas de una campaña publicitaria, como el comercial de televisión (obra audiovisual), la propaganda radial (obra dramática), el poster o afiche publicitario o promocional, las figurillas o esculturas promocionales, (obras fotográficas, plásticas, artísticas), etc.

 

“El objeto que se protege a través del derecho de autor es la obra, esto es la expresión personal de la inteligencia que desarrolla un pensamiento que se manifiesta bajo una forma perceptible, tiene originalidad o individualidad suficiente, y es apta para ser difundida y reproducida Dicha protección está condicionada al cumplimiento de los siguientes presupuestos: el derecho de autor protege las creaciones formales no las ideas; la originalidad es condición necesaria para la protección; ella, además, no depende del valor o mérito de la obra, ni de su destino o forma de expresión y, en la mayoría de legislaciones, no está sujeta al cumplimiento de formalidades; cosa distinta es el registro que de ellas lleve el Estado, en el caso colombiano denominado registro nacional de derechos de autor, el cual tiene fines específicos de publicidad y seguridad jurídica, según se consigna de manera expresa en el artículo 193 de la Ley 23 de 1982”.[6].

 

Esto quiere decir que las simples “ideas publicitarias”, en otras palabras, aquellas que aún no se expresan aunque sea en dibujos, bocetos, storyboard, según el caso,  no quedarán cubiertas por la protección del derecho de autor.

 

En cuanto a la obra estratégica,  se ubica en una creación propia del dominio literario por el hecho de tratarse de una creación intelectual que se encuentra plasmada o materializada  en un documento tangible (en cualquier medio tecnológico: impresión o medio electrónico), con una estructura interna y un diseño propio, susceptible de ser reproducida.